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專利FTO
企業在自主研制和公開銷售新產品前,應當做“技術自由實施的盡職調查(FTO)”。有的專利權人因為不熟悉專利法,思想中會存在兩個誤區:其一,自主研發的產品不存在抄襲,因此不會侵犯第三人知識產權;其二,本企業是光明正大的專利權人,自己實施自己的專利,不可能侵犯第三人專利權。如果不改變這兩個錯誤認識,非常可能帶來嚴重后果。
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產品簡介 / Introduction
專利FTO

企業在自主研制和公開銷售新產品前,應當做“技術自由實施的盡職調查(FTO)”。有的專利權人因為不熟悉專利法,思想中會存在兩個誤區:其一,自主研發的產品不存在抄襲,因此不會侵犯第三人知識產權;其二,本企業是光明正大的專利權人,自己實施自己的專利,不可能侵犯第三人專利權。如果不改變這兩個錯誤認識,非常可能帶來嚴重后果。

“對一項技術的自由實施(Freedom to Operate或FTO)指的是實施人可在不侵犯他人專利權的前提下對該技術自由地進行使用和開發,并將通過該技術生產的產品投入市場。廣義的自由實施(FTO)還包括實施該技術時不違反其它法律法規的規定。而所謂的自由實施(FTO)盡職調查則是指對實施該技術是否可能侵犯他人專利權和違反其他法律法規的規定而進行的調查和研究。” 專利法保護申請在先的發明創造。實施在后的發明創造即使是獨立研發且不存在抄襲的情況也可構成侵權,這是專利法不同于著作權法的特別之處。由此可見,任何研發、創新行為,都要事先查新,都應有技術自由實施盡職調查(FTO)的意識,否則有可能白白浪費研發經費、耽誤寶貴的時間。

“專利法律權利的自由運作調查就是確認自由使用目標專利的技術不侵犯第三方專利權。專利權是一種阻止別人使用其專利的權利,而不是一種自由任意使用的權利。也就是說,專利權人擁有某項技術的專利權,不代表其能自由地,不受限制地使用該技術,其技術仍有可能錄入其他專利的保護范圍。”[13]根據我國專利法和相關司法解釋的規定[14],在專利侵權訴訟中,被告以實施自己的專利作為抗辯的,人民法院不予支持;換句話說,實施自己的專利也可能侵犯第三方的專利權。其理由是,己方被授予的專利,可能因為審查員在檢索現有技術和抵觸申請時沒有查出實質相同的在先專利。實質相同的在先的專利權人既有權以缺少“新穎性和創造性”為理由申請宣告在后專利無效,也可以直接起訴至法院要求在后專利權人承擔侵權責任。

新產品的自主研發前要先做FTO,否則有可能導致研發成果在重復別人的專利技術、新品研制成功也不能上市。反過來說,FTO也會促進研發,因為第三方的專利文獻和現有技術,是可資借鑒的重要資源,研發行為站在巨人的肩膀上,可以取得事半功倍的效果。此外,研發前做FTO,還可以捕捉到第三方專利布局中的漏洞,做出巧妙的規避設計。這樣一來,既可以合法借鑒前人的技術成果,又可以巧妙地規避專利權利要求的保護范圍。

不但研發前要做FTO,在研發后、新品上市前還要再做一次FTO。其理由是:己方研發過程可能是秘密的,研發成果也沒有申請專利;可是在將科技成果轉化成產品需要一個時間周期,在這個過程中可能有第三方在國內申請了專利,也可能有第三方在產品的目標市場申請了專利。因此,研發FTO和新品上市前的FTO都有必要做,而且操作的方法基本相同。此外,關于新品上市前技術自由實施盡職調查(FTO)的范圍,除了整個的產品和方法之外,部件、半成品、外聯寫作廠商也可能在盡職調查的范圍內。為實施新技術、制造新產品而購買關鍵設備時,也要組織FTO。擁有諸多專利權的高新技術企業在上市前,特別是在創業板上市前,一定要針對拳頭產品認真作FTO,否則一旦在上市過程中出現權利侵權投訴,現做FTO是來不及的,現做的FTO報告的說服力,通常也沒有事前做的報告說服力強。

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